Muchas empresas subcontratistas del sector de la construcción cuando son adjudicatarias de determinadas partidas de una obra, deciden a su vez subcontratar parte de estas partidas con otras empresas por motivos de eficiencia o rentabilidad. Generalmente es la partida de montaje la que subcontratan el tratarse de una partida intensiva en mano de obra, fácil de subcontratar y fácil de abaratar a través de la subcontratación.

 En estos casos siempre deberán llevar a cabo esta subcontratación con los límites y condicionantes establecidos por la Ley 32/2006, de 18 de Octubre, reguladora de la Subcontratación en el sector de la Construcción, respetando los niveles de subcontratación que establece dicha Ley. 

Es una práctica habitual, si bien no exenta de ciertas problemáticas. Una de ellas es la derivada de la obligatoriedad de la presencia de un recurso preventivo de la empresa subcontratista de primer nivel en obra, aunque la misma haya subcontratado el montaje con otra empresa subcontratista de segundo nivel, lo cual supone en muchos casos un contratiempo que afecta a la rentabilidad del servicio de montaje. Por tanto… ¿es exigible esta presencia del recurso preventivo de la empresa subcontratista de primer nivel en obra aunque haya subcontratado con otra se segunda nivel el montaje? ¿Es obligatoria esta presencia? ¿Puede ser exigida por el contratista principal (por la empresa constructora)?

Pongamos un ejemplo que sirve para aclarar esta situación: Un almacén de materiales de construcción, especializada en “mobiliario sanitario (duchas, bidés, inodoros…”, con almacén en Sevilla, y con un amplio stock de materiales, decide ofertar el suministro en venta y colocación de mobiliario sanitario para una obra de construcción de un gimnasio situada en Badajoz. 

La empresa de Sevilla dispone del stock del mobiliario sanitario que necesita la construcción del gimnasio y de personal propio de montaje y puesta en marcha de este mobiliario.  Tras ser adjudicataria de la partida ofertada, se plantea la siguiente posibilidad: mandar a obra el mobiliario sanitario desde su almacén, pero sin embargo, en vez de mandar a obra a su personal propio de montaje e instalación, subcontratar el montaje y la instalación del mobiliario sanitario suministrado con una empresa de personal de montaje de Badajoz (empresa de fontanería especializada). ¿Por qué se planeta esta posibilidad? Porque ha encontrado en Badajoz esta empresa de montadores de sanitarios (fontanería especializada), que tiene un precio de montaje e instalación muy competitivo, de forma que este precio es menor que el coste que supondría mandar a obra personal propio. Al estar localizada la obra en Badajoz, en el precio del servicio que le ofrece la empresa de Badajoz no se repercute gasto alguno por dietas o locomoción o pernoctación. La empresa de Sevilla también tiene personal propio de montaje de sanitarios, pero si decide enviarlos a Badajoz, los costes del montaje se dispararán al tener que pagar a su personal dietas, km, y pernoctación, reduciendo el margen comercial de la operación. 

Por eso, ante la posibilidad de subcontratar el montaje e instalación, decide optar por esta opción. ¿Podría hacerlo?. Sí, podría hacerlo. Veamos qué dice la Ley 32/2006 y qué límites establece. En la obra descrita, situada en Badajoz, consistente en la construcción de un gimnasio, existen los siguientes niveles de subcontratación:  

1. PROMOTOR DE LA OBRA: Una sociedad anónima que se dedica a promover la construcción y posterior gestión de gimnasios. 

2. CONTRATISTA PRINCIPAL: Una empresa constructora especializada en la construcción de gimnasios que contrata con el PROMOTOR la construcción completa del gimnasio, incluida, por tanto, la partida de suministro y colocación y puesta en marcha de mobiliario sanitario  en los vestuarios del gimnasio. 

3. 1ER SUBCONTRATISTA DE PRIMER NIVEL:  El almacén de materiales de construcción de Sevilla con el que el contratista principal contrata el suministro y montaje y puesta en marcha de los sanitarios.

4. 2º SUBCONTRATISTA DE SEGUNDO NIVEL: La empresa de montadores de Badajoz con la que contrata la empresa de Sevilla y que mandará personal a obra para montar y poner en marcha  los sanitarios suministrados desde Sevilla. 

Tal y como está diseñada esta cadena de subcontratación, la misma podría llevarse a la práctica dentro de la legalidad exigida por la Ley 32/2006. El artículo 5 permite estos niveles de subcontratación. La empresa de Sevilla, al tener la posibilidad de subcontratar el montaje e instalación del mobiliario sanitario que suministra a obra, reduce el coste de este montaje y puesta en marcha, aumentando el margen comercial de la operación. 

Sin embargo, cuando se dispone a montar la operación de suministro y montaje y puesta en marcha según esta cadena de subcontratación, el contratista principal obliga a la empresa de  Sevilla a mantener con presencia en obra y durante el montaje e instalación y puesta en marcha del mobiliario sanitario al menos un recurso preventivo de su plantilla propia junto con el personal subcontratado en Badajoz.  ¿Está justificada esta exigencia? ¿Debe asumirla la empresa de Sevilla y perder entonces parte del margen comercial al tener que costear la presencia de uno de sus empleados en Badajoz durante el montaje e instalación y puesta en marcha, coste que incluye el pago de dietas y de compensaciones por km y pernoctación y manutención a su recurso preventivo? 

Creemos que no. El argumento es el siguiente: la presencia de un recurso preventivo sí puede ser obligatoria y desde luego siempre conveniente, pues cualquier actividad de montaje e instalación en una obra de construcción por definición es peligrosa, y en este caso esta actividad podrías ser considerada o descrita como “Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados”, actividad que exige la presencia de recurso preventivo mientras es desarrollada

(Anexo II del R.D.1627/1997).  

Pero dicho recurso preventivo puede pertenecer a la plantilla de la empresa de Badajoz, es decir, a la plantilla de la empresa subcontratada de nivel 2, y no tiene por qué pertenecer a la empresa de Sevilla ni ser de su propia plantilla. La interpretación conjunta más lógica de los artículos 32.bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 22 bis del Reglamento de los Servicios de Prevención, con especial aplicación del apartado 9 de dicho artículo 22 bis, nos lleva a esta conclusión, de forma que

“la obligación de designar recursos preventivos para su presencia en el centro de trabajo, recaerá sobre la empresa o empresas que realicen dichas operaciones o actividades…”.

En el caso que hemos analizado, las operaciones o actividades en obra a las que se refiere este artículo  son las de montaje, instalación y puesta en marcha del mobiliario sanitario suministrado, y dado que estas operaciones o actividades recaen en la empresa de Badajoz, al ser subcontratista de segundo nivel para el desarrollo de las mismas, según el esquema de subcontratación descrito, que cumple con la legalidad vigente, corresponde a esta empresa de Badajoz, y no a la de Sevilla, el designar un recurso preventivo que esté presente en obra durante las operaciones de montaje, instalación, y puesta en marcha del mobiliario sanitario suministrado por la empresa de Sevilla. De esta forma, la empresa de Sevilla puede ahorrarse el coste que le supondría tener un empleado de plantilla propia que fuera recurso preventivo en obra durante el tiempo en que se desarrollen estas actividades, con el ahorro de costes que ello supone. 

Si debería exigir a la empresa de Badajoz que al menos uno de los montadores que desplaza a obra tuviera la formación exigida para ser recurso preventivo, esto es, la formación básica de prevención de riesgos laborales, es decir, formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico, complementada con formación teórico y práctica específica sobre los trabajos, técnicas a desarrollar, normas, riesgos y medidas preventivas a aplicar, en las actividades a vigilar, que determinaron su presencia. De esta forma entendemos que quedaría totalmente cumplida

la legalidad preventiva vigente.